O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD), previsto no artigo 155, inciso I, da Constituição da República/88, é um dos mais complexos do Sistema Tributário Nacional.

De competência dos Estados e do Distrito Federal, o ITCD possui uma função meramente fiscal, incidindo sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido através de sucessão legítima ou testamentária, inclusive sucessão provisória, ou doação, com a finalidade de gerar recursos financeiros a ente público.

A complexidade deste tributo não reside apenas no fato de que, em se tratando de um tributo de competência estadual, cada um dos Estados tenha regramento próprio. Reside também no fato de ser impactado, e impactar, as relações sociais e opções negociais do cidadão, seja pelos contornos da sucessão familiar, seja pela iniciativa da doação.

Um capítulo relevante da presença do ITCD no Sistema Tributário Nacional diz respeito à transmissão de bens localizados no exterior. Tal particularidade expande o perímetro de incidência do tributo até esbarrar em questionamentos acerca de legalidade, bitributação (dois entes diversos tributando o mesmo fato gerador) e justiça fiscal.

Tanto é assim, que seu contorno jurídico é pauta importante do Supremo Tribunal Federal (STF), pauta esta que, inclusive, teve nova movimentação. O STF decidiu recentemente pela impossibilidade dos Estados cobrarem ITCD sobre doações e heranças de bens no exterior, determinando como marco inicial da imposição o dia 20 de abril de 2021 (data da publicação do acórdão da decisão de mérito). Dessa forma, desta data em diante, os Estados não podem mais tributar residentes pela transmissão de doações ou heranças de bens localizados fora do país ou enviados por pessoas domiciliadas no exterior.

O referido Tribunal decidiu a partir de recurso apresentado pelo Estado de São Paulo (RE 851108), mas como a decisão tem repercussão geral, aplica-se a todo o país.

Não obstante soar como benéfico ao contribuinte, devemos analisar essa decisão com um sinal de alerta. A modulação dos efeitos com a definição do marco inicial para a proibição comunica-se apenas com os fatos geradores futuros após a data definida, e não aos anteriores. Assim, devemos entender que foi garantida à autoridade fiscal cobrar o ITCD por transmissões que foram realizadas antes de 20 de abril de 2021, mas que, contudo, ainda não foram judicializadas.

Vale salientar que os Ministros ressaltaram na decisão que esta definição não afeta contribuintes que já ajuizaram demandas sobre a questão até a data do marco inicial. Para estes, que argumentam pela ocorrência de bitributação (já que teriam sido tributados no país de origem dos bens ou direitos) e quanto a própria validade da cobrança, não haverá a necessidade de quitar tributo por transmissão realizada antes do marco temporal definido.

Na prática, o que veremos a partir desta decisão é a insegurança do contribuinte, visto que, mesmo existindo decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da tributação, a modulação da proibição não abarca fatos geradores anteriores ao marco inicial. Assim, observado o prazo decadencial de 5 (cinco) que é imposto ao Fisco, o contribuinte que havia recibo uma transmissão de bens ou direitos nos anos anteriores e não foi cobrado e nem recolheu o tributo, poderá ainda sofrer esta cobrança.

Dessa insegurança surgem os seguintes cenários. Para os casos em que o Fisco procedeu a cobrança do ITCD até o dia 20 de abril de 2021 e o contribuinte não quitou, deverá quitar. Para os casos em que o contribuinte quitou o tributo, seja por iniciativa própria após declaração, seja por cobrança procedida pelo Fisco, a obrigação está cumprida, o crédito satisfeito e extinto, e não haverá restituição. Por fim, o cenário mais inseguro, para os casos os em que o Fisco ainda não exigir o tributo, poderá fazê-lo para transmissões realizadas até o dia 20 de abril de 2021, observado o prazo decadencial.

Há ainda mais um cenário a se analisar, o qual traz o contribuinte em um limbo jurídico, no qual optou por pagar o imposto aqui no Brasil, sucedido pela promoção de ação em busca de restituição, indo de encontro a parte do dispositivo da decisão do STF que determinar ao Estado restituir o valor apenas na quando evidenciada a bitributação. Tal condição impõe ao contribuinte a árdua caminhada pela burocracia da restituição em casos abrangidos pelo Direito Tributário Internacional, sobretudo se receber bens ou direitos de países cujo o Brasil não tenha tratado internacional para evitar bitributação.

João Salvador Neto | Head de Tributário do Abi-Ackel Advogados