20/09/2019 | Publicações

Abusividade na Comercialização de Milhas

DA ABUSIVIDADE NA COMERCIALIZAÇÃO DE MILHAS

A Ofensa Contratual por parte do Consumidor/Fornecedor Intermediário ao Comercializar os Benefícios de Programas De Milhagens

 

  1. Introdução

A atividade de compra e venda de milhas[1] vem crescendo progressivamente, apesar de ainda não ser regulamentada por lei específica. Notório é que existem sites especializados na aquisição de pontos de usuários de programas de fidelidade de companhias aéreas, utilizando-os para emitir bilhetes ao consumidor final, e até para agências de viagens.

As empresas que comercializam milhas atuam em um mercado secundário, em que os pontos acumulados nos programas de fidelidade ligados às companhias aéreas são comercializados.

Consoante preceitua o artigo 5°, inciso II da Constituição Federal, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Frisa-se que não existe, por ora, uma norma que regulamente os programas de acúmulo de milhas. Embora este fato possa induzir à ideia de que o consumidor teria autonomia para utilizar as milhas descriteriosamente, a realidade é distinta, pois, em regra, os programas de fidelização são regulamentados com cláusulas que proíbem expressamente a comercialização.

Atualmente, os regulamentos dispõem de forma clara sobre a limitação do número de CPF’s cadastrados no programa em uma única conta, o que é perfeitamente razoável, pois, o principal intuito do programa é criar a fidelização com o cliente.

Nesse contexto, é um equívoco considerar que o impedimento contratual de cessão onerosa das milhas a terceiros, pelo participante do programa de fidelidade, seria uma tentativa das companhias gestoras de impedir o direito de livre disposição/utilização.

Todavia, necessário tecer algumas considerações extremamente relevantes sobre o tema em análise.

  1. Regulamento

Importante pontuar, inicialmente, que as empresas responsáveis pelos programas de fidelidade mantêm acessível ao interessado todas as informações referentes ao programa de milhagens, disponibilizando seu regulamento para consulta. Assim, a pessoa interessada, antes de se inscrever no programa, tem amplo conhecimento de todas as regras aplicáveis, manifestando livremente sua vontade na adesão.

Ao efetuar o procedimento de cadastro pela internet, o cliente terá que concordar expressamente com os termos do contrato firmado e as regras previamente definidas pela empresa responsável, atestando, pois, repita-se, ter pleno conhecimento do que está sendo contratado e do conteúdo do regulamento aplicável.

Os regulamentos preveem que a pessoa, ao fazer parte do programa, reconhece o direito da empresa de, a qualquer tempo e por ato unilateral, aditar, modificar ou atualizar as regras, termos e condições.

Necessário ainda salientar que qualquer aditamento, modificação ou atualização são previamente comunicados aos participantes. Ou seja, as empresas, normalmente, com antecedência de 90 (noventa) dias, publicizam a alteração do regulamento, evitando que os participantes sejam surpreendidos.

Noutro giro, o objetivo dos programas de milhagens é a fidelização de clientes com as companhias aéreas. A comercialização de pontos, fora dos moldes contratados, inibe, inclusive, a incidência de quaisquer garantias legais para o participante.

Evidente que a atuação das empresas para evitar essa atividade não visa prejudicar pequenas trocas entre familiares e amigos, mas sim coibir a atividade daqueles que, desvirtuando a natureza dos programas, utilizam desse sistema para lucrar – sem o ônus empresarial, empregando fraudes e outros mecanismos.

  1. Contrato de adesão

Um dos princípios basilares do direito contratual é o princípio da autonomia privada. Ele resguarda o direito à livre manifestação de vontade dos indivíduos contratantes, constituindo um requisito de validade dos contratos firmados.

Maria Helena Diniz[2], em seu livro “Tratado teórico e Prático dos Contratos”, assevera que é imprescindível o consentimento das partes contratantes, visto que o contrato é originário do acordo de duas ou mais vontades isentas de vícios de consentimento ou sociais.

Os contratos, sucintamente, possuem quatro requisitos para serem considerados válidos. O primeiro deles é ter um objeto lícito, possível e determinado ou ao menos determinável; o segundo é envolver partes capazes (capacidade de direito e capacidade de fato); o terceiro, ter uma forma prescrita ou não proibida por Lei e, por fim, ser resultado de manifestação de vontade livre e consciente dos contratantes.

O princípio da autonomia privada, em suma, traduz o quarto requisito, qual seja, a obrigatoriedade da observância da vontade livre e consciente do indivíduo ao celebrar um contrato, estando este, em razão de sua perfeita compreensão e liberdade, anuindo os ônus advindos do negócio jurídico.

Observada e garantida a autonomia dos contratantes, é assegurada a decisão de concretizar o negócio ou não, a escolha de com quem firmar o contrato, bem como a determinação do conteúdo deste. Caso ao menos uma dessas liberdades seja ceifada, será caracterizada a ofensa ao princípio da autonomia privada.

Ocorre que, em contrapartida à regra geral, diante do dinamismo das relações contratuais e o incalculável número de contratos realizados diuturnamente pelas empresas prestadoras de serviços, mostra-se totalmente inviável a confecção de um contrato específico para cada usuário.

A fim de viabilizar a permanência da prestação dos serviços em grande escala, a empresa responsável pela manutenção do programa de milhagem fornece ao interessado um contrato com clausulas pré-estabelecidas, que rege a interação das partes contratantes, submetendo-as ao regulamento. Não há nenhuma ilegalidade nessa prática, vez que a decisão de estabelecer ou não o vínculo jurídico é do contratante, de acordo com sua conveniência, sua mera liberalidade.

Nesse sentido, já consolidado o entendimento dos Tribunais[3], reconhecendo-se a licitude dos contratos de adesão, que não podem ser automaticamente considerados abusivos, com embasamento exclusivamente nessa característica. Isso porque, mesmo sendo de adesão, ou seja, com cláusulas pré-estabelecidas, o contratante adere às regras, mais uma vez, repita-se, por mera liberalidade/manifestação de vontade.

Assim, se o indivíduo formaliza um contrato de prestação de serviços, estabelece-se sua concordância com todos os termos apresentados, traduzida na manifestação de vontade de tornar concreto o negócio jurídico. Não há, pois, que alegar posteriormente ignorância quanto ao seu conteúdo, assim como o contratado não pode quebrar a expectativa gerada no receptor do serviço, descumprindo, injustificadamente, a prestação de serviço incialmente ofertada.

  1. Não onerosidade

Ainda, necessário esclarecer a não onerosidade do contrato de participação no programa de milhagem. Frisa-se que a natureza jurídica dos pontos dos Programas de Fidelidade é pessoal e não patrimonial.

Ao aderir ao programa de fidelidade, o consumidor é incentivado a consumir os produtos/serviços de determinada empresa, impulsionado pela expectativa de que, quanto mais consuma, mais e melhores benefícios/prêmios poderá desfrutar. Tem-se o intuito de fomentar o negócio praticado pelos fornecedores.

Vale destacar o caráter não oneroso da concessão de pontos e milhas ao participante, uma vez que, no ato de acúmulo dos pontos, de forma ordinária, não há qualquer custo envolvido aos inscritos nos programas.

Ademais, como já explanado, os atuais regulamentos proíbem a prática de comercialização de benefícios e milhas, coibindo a formação de um mercado paralelo. Dessa forma, evidente que o contrato tem caráter personalíssimo, princípio norteador dos programas de fidelidade, visto que o intuito é premiar o indivíduo que é fiel ao programa.

Frisa-se que tal assunto já foi discutido na Ação Civil Pública n° 1025179-22.2014.8.26.0100[4], já transitada em julgado, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, na qual reconhecida a não onerosidade do contrato de participação no Programa de Fidelidade. Abaixo, seguem trechos da referida decisão:

Não há como reconhecer o caráter patrimonial dos pontos de programa de fidelidade, e contrariamente ao alegado pela autora, não há como se reconhecer como sendo uma forma de pagamento antecipado de algo que o consumidor somente auferirá no futuro.

A acumulação de pontos de programa de fidelidade, na visão da autora, seria como se fosse um pagamento parcelado de um bem a ser adquirido futuramente, o que não é o caso.

Pois se assim fosse, estaríamos admitindo a possibilidade do consumidor aderir ao Programa de Fidelidade, por um tempo acumular pontos de determinada empresa e, em não mais querendo dar continuidade a relação comercial havida entre as partes, desistir do negócio e requerer o reembolso, em dinheiro, dos pontos acumulados. Esse não é o caso.

Ao aderir ao programa de fidelidade, o consumidor tem ciência de que aqueles pontos acumulados poderão ser convertidos posteriormente em benefícios, de acordo com critérios pré-estabelecidos, sabendo que jamais poderão trocados por dinheiro ou que, em caso de desistência de participação do programa de fidelidade, teria de volta o valor investido ou, até mesmo, parte dele.

É comum que em sociedades como a brasileira, como forma de captação e forma de cativar de clientes, as empresas desenvolvam programas de fidelidade, incentivando o consumo dos bens ou serviços por elas oferecido. De acordo com o nível de consumo, variam os benefícios oferecidos. Quanto mais se usa, mais benefícios se tem. Não há nada de ilegal ou imoral.

Se a empresa divulga determinados benefícios e com isso atrai mais clientes, cabe a ela cumprir com o quanto prometido, não cabendo ao Poder Judiciário ingerência em suas práticas de mercado.  (…)

As empresas desenvolvem seus programas de fidelidade, criando um vínculo pessoal entre consumidor e fornecedor, com intuito de fomentar seus negócios.

O programa de fidelidade e seus benefícios são regalos, recompensas àqueles que se mantém fiéis a empresa, prestigiando a utilização de seus serviços. Se o prêmio é uma forma de agradecimento pelos serviços prestados, não há como se reconhecer o caráter patrimonial, pois a recompensa só é dada a quem usou reiteradamente os serviços da empresa. (Grifamos)

Dessa forma, o intuito esposado pela empresa com o estabelecimento de regramentos é criar um vínculo pessoal com o participante, sem que isso imponha a ele um ônus.

  1. Lei de proteção de dados

Repisa-se que, embora não exista lei que impeça a operação de comercialização de milhas, o contrato firmado pelo consumidor junto ao programa de fidelidade não permite tal prática.

Destaca-se que tal proibição teve como escopo resguardar as contas dos participantes do programa e evitar a prática de fraudes. Nesse sentido, estabelece o art. 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, ser direito básico, a segurança. Ainda, há que se destacar que o art. 46, do mesmo dispositivo legal, estabelece disposições sobre a proteção contratual.

Para tanto, a proteção ao Consumidor desejada, não diz respeito apenas a proteção assegurada pela lei regulamentadora, mas a busca permanente do equilíbrio do contrato entre fornecedor e consumidor de bens e serviços.

Sabe-se que alguns sites se especializaram em intermediar a compra e venda de milhas. Os intermediadores criaram interfaces amigáveis para tornar o processo de venda de pontos fácil e, ao mesmo tempo, resolveram o problema dos milheiros em achar interessados por suas milhas.

Ao tratar diretamente com um milheiro, nada impede que após receber o seu pagamento, este cancele a passagem, ficando o consumidor desamparado. É um mercado informal e, como qualquer outro, com muitos aproveitadores.

Ainda, existe a possibilidade de o consumidor ter sua passagem cancelada por infringir as regras dos programas, pois, conforme já explanado, não é permitido a intermediação ou comércio nestes formatos. Necessário pontuar que quem é o grande impactado nesse mercado é o próprio consumidor, pois concorre com milheiros, intermediadores.

Nestes casos, na maioria das vezes é necessário que o consumidor forneça login e senha de seu programa de fidelidade para que o adquirente possa resgatar os pontos e, posteriormente, emitir um bilhete aéreo.

O compartilhamento de senhas pessoais expõe o consumidor a risco em caso de vazamento das informações. A maior preocupação das empresas de fidelidade é com a segurança do cliente, bem como a proteção dos seus dados pessoais e patrimoniais.

Ademais, quando os dados são repassados para terceiros, a própria empresa também é prejudicada, visto que para ela quem estaria utilizando o programa seria o participante, dentro dos limites estabelecidos pelas regras aplicáveis, o que muitas das vezes não é. Dessa forma, torna-se difícil de apurar a própria utilização do programa.

Neste sentido, foi recentemente promulgada a Lei Federal nº 13.709/2018[5], que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

O art. 2º, inciso VI, da Lei em referência é claro ao dispor que as normas nela previstas tem como fundamentos a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

O comércio de pontos é fato preponderante para o aumento de fraudes a usuários dos programas de fidelidade, e ao combater essa negociação, o objetivo principal das empresas é combater a fraude, com a clara missão de preservar a segurança patrimonial e pessoal dos seus clientes.

Nesse diapasão, as empresas responsáveis pelos programas de milhagens visam coibir esse tipo de conduta que coloca o consumidor em estado de vulnerabilidade. Cumpre destacar que o artigo. 4° do Código de Defesa do Consumidor dispõe claramente que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores.

Evidente que o comércio paralelo de pontos é prejudicial aos participantes, pois o fornecimento de dados pessoais a terceiros, como login e senha, é uma das principais fontes de fraudes, além de afunilar a experiência do participante dentro da rede de fidelização.

Neste viés, indispensável considerar que quando o consumidor, participante do programa de fidelidade, permite a comercialização de suas milhas por terceiros, ou seja, fornece seus dados pessoais e benefícios adquiridos pelo programa, passa a não ser mais o consumidor, mas sim o fornecedor intermediário, de modo que responderá objetivamente.[6]

Ainda, fica claro que ao pactuar com tal conduta, o participante viola a boa-fé e finalidade do contrato celebrado com empresa. A Lei de Proteção de Dados, já mencionada no presente Informativo, também prevê expressamente em seu art. 6º, inciso I, que as atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e o princípio da finalidade, ou seja, realização do tratamento para propósitos legítimos, específicos, explícitos e informados ao titular, sem possibilidade de tratamento posterior de forma incompatível com essas finalidades.

Destaca-se que a boa-fé objetiva é um dos princípios fundamentais que regem as relações contratuais, constituindo um modelo de conduta social ou um padrão ético de comportamento, que impõe, concretamente, a todo o cidadão que, na sua vida de relação, atue com honestidade, lealdade e probidade.

Os artigos 113 e 422 do Código Civil[7], são claros ao dispor que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e que os contratantes são obrigados, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery esclarecem que as partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato. Isso decorre da cláusula geral da boa-fé objetiva, adotada expressamente pelo Código Civil.[8]

Dessa forma, o intuito da empresa com o estabelecimento de regramentos, neste sentido, é o de resguardar as contas dos seus participantes e evitar a ocorrência da prática de fraudes, preservando a boa-fé objetiva, o que se coaduna, inclusive, com as diretrizes protetivas contidas na legislação consumerista.

  1. Liberdade econômica – intervenção mínima no Estado

A Constituição Federal tem como um dos seus princípios fundamentais a livre iniciativa, consoante o artigo 1º, inciso IV, que consiste na liberdade do indivíduo em suas iniciativas econômicas, sem qualquer interferência do Estado.

Porém, apesar do caráter neoliberal da Constituição vigente, é necessário destacar alguns pontos que norteiam a discussão em objeto, pois as normas constitucionais devem ser analisadas em conjunto, vez que não são antagônicas entre si.

No caso em tela, trata-se do interesse de duas pessoas de direito privado, uma jurídica, a outra física, e essa segunda é o consumidor, considerado como sujeito hipossuficiente nessa relação.

Para tanto, é previsto como clausula pétrea na Carta Magna, em seu artigo 5º, XXXII, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade e que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Em tese, essas cláusulas são imutáveis, porém há entendimento doutrinário que a cláusula pétrea não tem por escopo proteger dispositivos constitucionais, mas os princípios neles modelados.[9]

Gilmar Mendes, em seu livro “Curso de Direito Constitucional”, diz que há quem aceite que mesmo as cláusulas pétreas não estabelecem a absoluta intangibilidade do bem constitucional por ela alcançado. Diz-se que, conquanto fique preservado o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos, isto é, desde que a essência do princípio permaneça intocada, elementos circunstanciais ligados ao bem tornado cláusula pétrea poderia ser modificada ou suprimida[10].

Assim, deve-se buscar a flexibilização do preceito constitucional, objetivando o equilíbrio, mostrando que é razoável as atuais disposições dos regulamentos quanto a limitação do número de beneficiários.

Necessário chamar a atenção para o fato de que os programas não limitam o número de bilhetes aéreos a serem emitidos, mas sim os números de CPF’s cadastrados no programa em uma única conta, o que é perfeitamente razoável, pois, como já dito, o principal intuito é criar a fidelização com o cliente.

Nesse sentido, tem se manifestado a jurisprudência, que não compete ao Juízo mudar o teor do regulamento geral em benefício unicamente da parte, até porque, não se vislumbra abusividade na limitação da troca de pontos por passagem apenas ao próprio titular já que o programa é de fidelidade e não de comércio de passagens aéreas.

Outrossim, é possível constatar que quando o participante do programa troca seus pontos por inúmeras passagens a terceiros configura intermediação da compra e venda de passagens aéreas pelo sistema de pontos, o que confronta o próprio objetivo do programa, repita-se, que é de fidelizar o cliente ao uso do cartão e não expandir a venda de passagens aéreas.

Ainda, necessário pontuar que atuação do participante nos moldes descritos, afronta também questões concorrenciais, quando o Judiciário impõe limitações ao regramento de determinadas empresas em detrimento de outras. E, também, com relação ao próprio consumidor/milheiro, que passa a comercializar milhas sem arcar com nenhum dos ônus empresariais.

Dessa forma, as regras estabelecidas, especialmente, relacionadas a limitação do número de beneficiários por cadastro e inalienabilidade, são legais, razoáveis e adequadas, além de constituir medida necessária para proteger os consumidores regulares das demandadas, afastando a desvirtuação do programa de milhagem.

Em sendo assim, mostra-se lícita, proporcional e não abusiva a cláusula que impede a comercialização dos pontos obtidos e que reconheça como fraude o resgate para mais de 25 pessoas com a suspensão/exclusão do participante por prática irregular.

A proposta é compatível com a liberdade das partes de contratar e com o princípio da livre concorrência, pois deve-se considerar que as empresas estão cada vez mais envolvidas em um ambiente complexo de negócios, no qual a competitividade está relacionada não apenas a qualidade e preço, mas também a responsabilidade pela sua política operacional no mercado.

O que não pode ocorrer é permitir que uma empresa possa fazer a limitação de número de beneficiários e outra não.

Nesse sentido, frisa-se que a Medida Provisória nº 881/19, aprovada pelo Senado, dispõe sobre garantias para a atividade econômica de livre mercado, estabelecendo restrições ao poder regulatório do Estado, criando direitos de liberdade econômica.

Dessa forma, a corroborar os argumentos já explanados, como pode se verificar pelo art. 3º, inciso IV, da MP 881/2019, que:

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:

IV – receber tratamento isonômico de órgãos e de entidades da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica, hipótese em que o ato de liberação estará vinculado aos mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores, observado o disposto em regulamento;

Assim, com base na “MP”, se uma companhia pode limitar, todas as demais companhias teriam esse direito para que seja preservada a livre concorrência prevista no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal.

Como demonstrado, é um princípio constitucionalmente assegurado e deve ser exercido em um ambiente econômico de livre inciativa. Logo, qualquer decisão que interfira nessa concorrência, viola norma constitucional e a recém MP nº 881/2019.

Assim, considerando que diversos programas de fidelização também possuem normas vedando a comercialização de milhas, com a limitação do número de beneficiários inscritos no programa, trata-se de uma questão concorrencial, sendo necessário manter equilíbrio das relações comerciais.

E mais, as transações paralelas não são contabilizadas pela Receita Federal, o que ocasiona ofensa ao Sistema Tributário Nacional, além de fomentar os mais variados golpes.

Sabe-se que as empresas de fidelização dispõem de toda uma estrutura organizacional para manter o programa, contabilizando de forma transparente e legal todas as operações levadas a efeito.

Lado outro, os milheiros atuam em mercado informal, sem regulamentação, não respeitando as normas tributárias e de registro mercantil, o que torna a concorrência desleal.

Frisa-se que a concorrência desleal é crime previsto no artigo 195 da Lei 9.279/1996, que regula direitos e obrigações relativos a propriedade industrial.

Dessa forma, evidente que o mercado paralelo, no qual esta as margens da Lei, é uma afronta a livre concorrência e coloca o consumidor em situação de vulnerabilidade. Assim, é dever das empresas empreender todos os esforços no intuito de garantir a segurança de seus clientes.

Portanto, considerando os apontamentos apresentados, bem como legislações, regulamentos, doutrinas e jurisprudências que embasaram o presente estudo, fica claro que a prática de comercialização de milhas é uma verdadeira ofensa contratual por parte do consumidor/fornecedor intermediário, o que não pode receber guarida do Poder Judiciário.

 

Jéssica Perciany

jessica.silva@abiackeladvogados.com.br

(31) 3261-8083

 

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[1] Milhas são pontos em programas de fidelidade oferecidos pelas companhias aéreas – efetivado o cadastro em um programa de “milhagem”, o usuário pode acumular pontos ou milhas, e convertê-los em seu benefício, viajando pela empresa proprietária ou parceira do programa de fidelidade.

[2] HELENA DINIZ, Maria. Tratado teórico e Prático dos Contratos. Editora Saraiva. 13ª Edição. 2018.

[3] TJSP; Apelação Cível 1031683-68.2019.8.26.0100; Relator (a): Gilberto dos Santos; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 34ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/09/2019; Data de Registro: 06/09/2019

TJMG – Apelação Cível 1.0702.15.069652-5/001, Relator(a): Des.(a) Sérgio André da Fonseca Xavier, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/05/2019, publicação da súmula em 31/05/2019

TJRJ – Apelação Cível 0021371-53.2017.8.19.0023, Relator: Des. Werson Franco Pereira Rêgo, vigésima quinta câmara cível, Julgamento: 13/02/2019, publicação: 14/02/2019

 

 

[4] TJSP – Ação Civil Pública n°1025179-22.2014.8.26.0100, publicada 30/07/2018; trânsito em julgado em 01/04/2019

[5] Art. 1º da Lei 13.709/2018. Dispõe sobre a proteção de dados.

[6] TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199000445, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 26/07/2019

[7] Lei nº 10.406/2002 – Código Civil

[8] JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa. Código Civil Comentado. Revista dos Tribunais. 13ª Edição. 2019.

[9] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Editora Coimbra. 6ª Edição. 2010.

[10] MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 13ª Edição. 2019.